一、现在回顾一下本案的基本情况：

据报道，年4月24日，云南玉石商人张有省在中间人张晓林和陶德军的促成下，将一块价格万元的翡翠原石卖给河北省知名钢铁企业董事长马某波。

马某波将翡翠原石切开后，发现价值不如预期，于是以“愿意再出几个亿买高档货”为由，让张有省、张晓林到缅甸再次收购原石与其交易，但是当他们将第二块原石带到马某波公司时，对方却要求退还第一块原石货款，还扣下了第二块原石。

马某波认为，张有省和张晓林等人虚构翡翠原石的原产地，属于诈骗。因为协商退款无果，他选择报警。年12月13日，张有省因涉嫌诈骗罪被河北省霸州市公安局刑事拘留，于年1月15日被逮捕。随后，张晓林、陶德军也以同样的罪名被刑事拘留和逮捕。

起诉书显示，张有省伙同张晓林、陶德军，将一块翡翠玉石虚构产地为缅甸木那坑口，骗取马某波信任后，以万元的成交。经检测，该玉石实际产地为危地马拉，市场价值不高于.97万元。

二、再看看专家们如何分析的：

三、本案涉及的法律如何规定，又该如何理解？

（一）刑法及理论上对诈骗的规定。

我国《刑法》规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

在刑法上，诈骗罪（既遂形态），包括五个环节，也就是所谓的“诈骗五步走”。分别为行为人实施欺骗行为、受骗者陷入错误认识、受骗者基于错误认识处分财产、行为人或第三者取得财产、被害人遭受了财产损失。认定某行为成立诈骗罪，应符合上述法律规定及司法实践。

（二）结合上述规定，就本案，可有如下思考。

1、虚构赌石的真实产地是否为虚构事实。这里涉及第一步，即行为人实施欺骗行为的问题。这种欺骗行为既要结合一般人标准，也要尤其注意个体差异情况。而并非所有的欺骗行为都是诈骗罪状要求的行为。本案需要考虑的问题是，根据专家的介绍，被害人系具有丰富赌石或玉石交易经验的参与者。熟知行业内的交易规则、交易习惯等。所以，这种虚构赌石产地的行为，是否足以引起被害人陷入处分财产的错误认识，这一点对控辩双方都是非常重要的。

2、受骗者陷入错误认识、受骗者基于错误认识处分财产的问题。与第1点相关联的是，伪造产地的行为与被害人陷入错误认识而处分财物之间是否存在因果关系？如认为伪造产地的行为足以引起错误认识（如未引起错误认识则无需进一步讨论），则还应判断其与处分财物之间是否存在因果关系。

根据新闻报道“被害人请来了广东平洲（中国赌石最重要的交易市场之一）的玉石拍卖师郑某生（俗称买家的眼睛、品相师）过来近距离对赌石毛料进行看、掂、照、敲、触等方法全方位观测，在双方多个叫价还价的平等协商过程后达成了这块赌石的买卖交易。”如该节事实可以被证实，则被害人系在郑某生全方位观测，确认具有购买价值的情况下进行的交易，如此被害人处分财产系受郑某生的购买建议的情况作出的选择，也就是说产地问题并不是被害人处分财产的考量因素，或者不是重要考量因素。这一点对于控方的压力比较大。

3、财产损失的问题。根据张明楷教授的观点：“国外刑法理论认为，在财产犯罪中，根据成立犯罪是否要求造成整体财产损失，可以将财产犯罪分为对个别财产的犯罪和对整体财产的犯罪。其中，对个别财产的犯罪，它的特点是，只要行为使被害人丧失了个别或者特定财产，即使同时使被害人获得了相应的利益，也成立犯罪。我认为，咱们国家刑法中的财产犯罪，都属于对个别财产的犯罪，而没有对整体财产的犯罪，诈骗罪也不例外。所以，在我国，诈骗罪要判断的，就是个别财产有没有损失。”

并举例称：“假设你只吃有机白菜，普通白菜十块钱，有机白菜二十块钱。你到商店购买有机白菜的时候，店老板把普通白菜冒充有机白菜卖给了你，但他卖的价格跟普通白菜的价格一样，也是十块钱，只不过你以为是有机白菜。那这个时候，你有没有损失呢？”

对上述案例，张明楷教授进一步解释：“刚才我有提到，诈骗罪考虑的并不是整体的财产损失，而是存不存在个别的财产损失。那具体到买白菜的这个例子，实际上，你因为被欺骗，没有买到自己想买的有机白菜，也就是没有实现自己花钱的目的。同时呢，你还为这个错误支付了金钱。这就意味着存在财产损失。考虑损失金额的话，就应当只考虑你付出了十块钱，所以，损失的金额就应该是十块钱。”

据此，其提出判断方法是：“简单来说，个别财产的丧失能不能评价为财产损失，不能只拿被害人交付的财物和被害人得到的财物之间的客观金钱价值进行比较。判断的时候，应该联系被害人的交易目的、社会目的、财产对被害人的可利用性等等去判断。一个基本标准就是，受骗者所认识到的“财产交换”有没有实现，以及受骗者处分财产想要实现的“目的”有没有达成。”

根据上述观点，改变一下本案例的内容，被害人支付万元购买一块缅甸特定坑口的赌石。行为人欺骗被害人而向其交付了一块其他坑口所产赌石，即便是价格大抵相当，也可认为被害人的交易目的没有实现。这就是个别财产损失。对此，控方的证明压力比较大。

4、关于本案的鉴定价格的问题。案件中出现了.97万元的鉴定价格。而该鉴定价格只是为了证实行为人虚构事实以低廉价格的赌石冒充高价值的缅甸玉，从而骗取财物。这存在很多问题，第一，认定犯罪金额时与该鉴定结论无关。第二，哪个机构能够做出这种精确的价格鉴定结论，参考的依据是什么。第三，鉴定人员是否了解赌石行业的特殊情况。第四，其结论将引发行业地震式影响，也就是说，通过鉴定确认购买的赌石或古玩字画的价值显著低于购买价格，就存在诈骗嫌疑。

四、本案的特殊意义及疑问

1、交易习惯对认定法律事实也有影响。赌石也好、古玩也罢，行业中已经形成了一整套交易习惯，在归纳整理法律事实时应充分注意。举例而言，某摊贩正在出售一青花瓷瓶，其标价10万元。某收藏者初看喜欢，再看为真，决议购买，双方商定8万元成交。而后，收藏者经其他鉴赏家评定为该瓷瓶为普通工艺品，赝品。这种情况下能否以诈骗为由追究摊贩的刑事责任？

2、赌石赌石，赌在石中，或在石外，亦或在于赌？此判断对本案的影响也是比较大的，一般而言，赌在品质，也就是通过各种业已俗成的判断标准，认定石头内部的成色。如成色绝佳，则价值连城，否则，倾家荡产。本案显然属于后者，但换句话来说，如果条件事实相同的情况下，切开石头的成色属于前者，还能认定为诈骗吗？

3、这类案件会出现大量的主观证据，诸如对于赌石的判断分析，每个人都可能对赌石的品相作出自己的判断，除共通的判断知识以外，更多的依靠、依托于经验判断。当然，经验丰富的人肯定比小白玩家的赌赢率更高。则经掌眼后依然打眼的，是否存在违法阻却事由？

4、另外，判断赌石来源也是赌石的一部分，而不是独立于赌石之外的判断要素。也就是说，本应容扩在判断石头品相的坑口来源也应作为判断赌石品相的重要依据的情况下，是否已经观察、考虑到位，并综合作出品相高低的结论？

最后，本案将在4月20日开庭审理，届时会有更详细的案件事实、证据披露。法院将得出什么判决结果是被告人家属非常关心的问题。而作为行业者，更关心法院该如何分析、认定案件事实，及适用法律的问题。保持