摘要

教育自由作为宪法中早已存在的权利概念，有着明确的概念内涵和外延，因其从未被系统地阐述过，故长期处于被误解状态。从历史和现实来看，教育自由具有主权性、权力性、权利性和人权性四种特性。在宪法中，教育自由主要有三种表现形态：一是创办私立教育机构的自由；二是父母的教育选择自由；三是接近教育的自由。三种表现形态在国际人权法中都能找到权利渊源。基于教育歧视禁止，教育中立应成为教育自由的一项基本原则；为了保证教育的终极自由，教育目的和内容也应当具有自由性；政府对教育的财政支持对保障教育自由起到至关重要的作用。教育自由存在的价值是为了保障教育的自由选择，以防止教育极权。大体上，教育自由是教育权范畴的概念，把它理解成受教育权性质的概念是错误的。

作者简介：

何生根，中国政法大学刑事司法学院教师，法学博士，主要从事教育法学研究。

教育自由(freedomofeducation)似乎不被认为是一个明确的教育学或法学概念，相关专业的辞书都找不到对应词条便是明证。然而，教育自由作为一项权利是明确存在于一些国家的宪法文本当中的。这一现状导致了概念的混乱或误用。

在中译宪法文本[1]中，关于教育自由或教育权的宪法条款，有不少地方就是因为概念不明而造成的误译和错译。比如将“教育自由”误译为“教学自由”或“受教育的自由”，将“教育权”误译成“受教育权”，或将“受教育权”误译成“教育权”等。(1)可分别举一二例说明之。将“教育自由”误译为“教学自由”的，可参见：《刚果(金)宪法》(，括号内的年代是指宪法最近修正时间，在行文过程中“修正时间”不做重复提示，下同——笔者注。)第45条第一、二款，《智利宪法》()第19条第11项、《海地宪法》()第33条，《哥斯达黎加宪法》()第79条；将“教育自由”误译为“受教育的自由”的，可参见：《佛得角宪法》()第50条，《斯洛文尼亚宪法》()第57条第一款，《土耳其宪法》()第42条第四款；将“教育权”误译为“受教育权”的，可参见：《苏里南宪法》()第38条第一款，《土耳其宪法》()第42条第一、二款；将“受教育权”误译为“教育权”的，可参见：《危地马拉政治宪法》()第71条。在英文(译)宪法文本[2]中似乎也有类似的情况。比如《危地马拉政治宪法》的第71条是关于“受教育权”的，第一款中的“受教育自由”，英译本是用“freedomofeducation”，而第73条是规范“教育自由”的，英译也使用了这个短语。显然是英译者不想在“受教育自由”和“教育自由”之间做区分。此外，英译本中还常用“freedomofteaching”或“freedomtoteach”术语来翻译本是教育自由的概念，这似乎也能说明英译者对教育自由的概念不是很明了。

显然，这些误译(用)往往是因不理解“教育自由”以及与之密切相关的“教育权”“受教育权”的概念所致；而这一现象根本原因是教育学界和法学界都未曾为“教育自由”概念提供明确的解释。我国教育学界的确有一些论著是专门探讨“教育自由”的，但基本上都把它当作教育过程中的人应享有的自由，这与宪法权利意义上的教育自由概念刚好相反，因为宪法上的教育自由正是赋权给教育过程外的人的。法学界对此缺少专题论著，也只是行文中偶有提及，虽在理解上大体无错，但无法提供给我们一个完整的概念蓝图。

既然宪法做了具体区分，学界模糊对待这些概念是不合适的。因此，认真对待“教育自由”，并给它一个明确的界定是非常必要的。接下来，我们不妨借助明确规定了“教育自由”的国家(2)借助世界各国中英文宪法文本，仔细查索有关“教育”的条款，发现符合条件的国家包括：欧洲的比利时、葡萄牙、西班牙、安道尔、圣马力诺、摩尔多瓦、奥地利、斯洛文尼亚；亚洲的黎巴嫩、柬埔寨、土耳其；非洲的刚果(金)、马达加斯加、加蓬、佛得角、圣多美和普林西比、索马里；拉丁美洲的苏里南、巴拿马、秘鲁、危地马拉、乌拉圭、智利、巴拉圭、哥伦比亚、海地、多米尼加、哥斯达黎加。的“宪法”来仔细探讨一下这个概念。

在分析教育自由具体性质之前，我们不妨将教育自由视为一种自由权。权利的性质一般会涉及到权利的主体，即谁可以主张或声明这项权利。不同主体声明自己的教育自由反映出这种自由的性质是不同的。由国家对外声明这项权利，那它就是主权性质的；由国家对内声明这项权利，则是权力性的；普通公民能依据宪法向国家声明的，那它就是权利性的；作为宪法权利若还能找到国际人权法的渊源，那么它就具有人权属性。

当一个国家对外声明自己教育权时，这个国家可能就不是一个主权国家，或它的主权受到了侵犯，因为“教育”一般是一国主权范畴内的事。20世纪20年代，我国人民掀起过“收回教育权运动”，反对帝国主义的文化侵略。因为我国人民斗争的坚决性和彻底性，我们不以“教育自由”为主张，最终结束了外国势力染指中国教育主权的现状。但由于历史原因，那些长期遭受殖民统治的一些亚非拉国家，从殖民统治下独立时，就不敢提出我们那样果决的主张，“教育自由”就成了一种妥协性的、相对温和的斗争策略。其实这就是有心“革故”又无力“鼎新”的无奈之举。从墨西哥年的“教育改革法”[3]中我们能看出这一点。它一面下令撤销教会办的各类学校，一面宣布教育自由。撤销宗教性质的学校表明墨西哥想开启教育世俗化之路，然而，这条路至今尚未走完。年墨西哥颁布宪法，加强教育世俗化倾向，禁止宗教组织向民众提供教育，没再确认“教育自由”，但这一举措一直遭到宗教团体的强烈反对，在—年两次修宪活动中，墨西哥被迫废止了这项禁令，又回到了教会可以自由办学的“教育自由”状态。[4]可见，墨西哥当初提“教育自由”只是想摆脱宗教对教育的控制，而这种“控制”正是殖民统治的一种有效手段。“摆脱控制”当然是事关一国主权，所以，墨西哥当年为“教育自由”立法，其实是针对殖民者一种主权宣示，作为一项权利，它的主权性是非常明显的。其实，那些规定了教育自由的国家，曾遭受过殖民的国家占了多数，这从另一方面也说明了教育自由的主权性。

与墨西哥这类曾长期遭受殖民统治的国家不同，年比利时独立之前的教育也多由天主教会提供，但教会不会作为一种外来的控制力量，尤其是殖民统治工具而存在。比利时与教会之间的矛盾只是世俗权力与宗教权力间的矛盾，更多属于内部矛盾。年《比利时宪法》确立了教育自由原则，显然是向教会争取和宣示教育权的行为。[3]84当然，这种行为的主要动因不是政治方面的，而是工业革命的影响。工业革命需要大批受过普通教育的劳动力，而这是宗教势力控制下的学校难以提供的。为保证工业革命顺利完成，新成立的比利时政府不再对教会办学的传统格局视若无睹，通过宪法宣示对教育的权力便理所当然了。只不过，摆脱传统格局并非易事，“教育自由”依然具有妥协意味。如果说比利时通过宪法宣示教育自由原则只是一种权力宣告的话，那么，世俗教育得到迅速发展后的年，比利时颁布法令再次重申宪法教育自由原则，规定除公共权力机构外，私立机构、团体或个人均有权开办各级各类学校，并能按规定获得经费补贴，[5]这便是一种授权行为了。可见，比利时宪法中的教育自由是一种权力性的概念。类似情形还出现在《加蓬宪法》()中，比如第1条第19项，安抚宗教的同时宣示了国家有组织公共教育的权力；而就《魏玛宪法》所反映的国家对教育的干预，有人便认为这是“旨在削弱教会的垄断和保护儿童针对他们自己的父母的权利。”[6]国家针对教会的干预行为显然是权力性的。

教育自由被不少国家写进了宪法，再证明它的权利性似显多余。这里说的“权利性”只是想表明教育自由是人人可得而主张的一项普通公民权，而不仅仅是某些国家的“历史遗产”。如果说教育自由在历史上的确有涉主权和权力之争，权利的政治性很明显，那么现在它更多的作用是弥补教育事业上国家力量的不足，基于经济因素的考虑已占上风。权利主体扩展到社会团体、普通公民也就有了合理性的基础。比如《加蓬宪法》第1条第19项就规定“人人享有教育自由”；《佛得角宪法》第50条也有规定：“任何公民都享有学习、教育以及讲学的自由”；如果说教育自由实质上就是教育权利，那么《苏里南宪法》第38条第1款实质上也就是指“人人享有教育自由”。显然，这些国家的宪法是从权利主体的角度来规定教育自由的，这是教育自由的一种典型宪法存在模式。教育自由通常被视为一种社会文化权，它本身的实现是需要国家权力的积极参与、有所作为的，这就是所谓“积极性权利”所应有的特征，所以，教育自由在宪法中的又一典型存在模式是从国家这个义务主体来规定的，即“国家承认或保障教育自由”。然而，在某些国家宪法中，教育自由的存在状态却具有鲜明的“消极性”，即权利的实现不仅不要求国家有什么积极作为，反而对国家权力作出相应的限制。比如《乌拉圭宪法》()第68条、《智利宪法》第19条都规定教育自由仅有公序良俗和安全方面的限制，这让教育自由具有政治自由权的某些特性；在《比利时宪法》()的第24条中，教育被宣示为自由后，还附上了“事前限制”禁止条款，把自由权的消极性表现得非常明显。这就是教育自由在宪法中的另一存在模式，即从“权利客体”的角度直接承认“教育的自由”或直接宣告它受保护。

即使教育自由是宪法权利，也不能证明它一定具有人权性，毕竟规定教育自由的国家的宪法不占大多数，而人权的首要特征是它的普遍性。教育自由作为一个明确的概念，在重要的国际人权文件中我们是找不到明确表述的，这从侧面似乎说明教育自由并非一个被广泛认可的人权概念。作为一个整体概念，教育自由在人权法中的待遇的确如此，但教育自由事实上是一个含有多种自由形态在内的复合权利称谓，它所包含的这些自由形态是能够在人权法中找到渊源的。此外，国际或区域性的人权法也并非完全要排斥它。虽然从它“主权性”的论证中我们发现教育自由这个概念可能还暗含“殖民思维”，人权法在制定时也必须考虑到将来签约国的感受，但教育自由的概念还是能够被推测出，它是人权法无法绕过去的关切。比如《经济、社会和文化权利国际公约》第13条第四款、《儿童权利公约》第29条第2款和《美洲人权公约补充议定书》第13条第5项中的“个人或团体建立和指导教育机构的自由”其实正是教育自由的主要内容。

教育自由权保护范围有多大，它包含哪些具体的自由形态，如何判断教育自由受到了侵犯，回答这些问题我们可以借助自由的相对概念：强制。“强制”就是指处在他人专断意志之下；“自由”就是强制的不存在或尽可能最小化。[7]3-4凡使教育处于受强制状态的行为，我们都可视之为对教育自由的侵犯；任何使教育免于强制的自由均属教育自由的权利范围。此外，“自由”还意味着“选择”。自由的范围在于选择的障碍的不存在。[8]如果我们感到无法对教育的某些事项做出选择，那就意味着教育处在了不自由的状态。基于上述考虑，教育自由大致有如下几种形态。

“创办私立教育机构自由”即通常说的“办学自由”。在某些国家宪法中，教育自由几乎等同于办学自由。比如《智利宪法》第19条第11项便明确指出：“教育自由包括开办、组织、维持教育机构的权利。”当然，这项权利不是授予国家的，而是授予私人、社会团体和组织的。允许私人办学是一个国家教育自由的主要标志。办学自由在各国宪法中大致有两种存在形态，一是明确规定私人有办学自由，另一种是暗示的，即在规定教育自由的同时，要求这种自由受国家监督。

“暗示监督说”会涉及如下问题：国家对办学自由的监督是否合理？如果是合理的，监督有没有限度？从办学自由的国际人权法渊源看，虽然相关条文承认了办学自由，但也要求“此等机构实施的教育必须符合国家所可能规定的最低标准。”可见，国家监督办学自由在国际人权法层面就被认为是合理的。国家监督的目的一般是为了保证国家教育政策和标准得到遵守，在这前提下的办学不存在自由受强制的问题；而且，基于普遍利益的或公益之必需的强制是合理且被允许的。[9]此外，教育本质上还是一种公共职能，运作私立教育虽是一种文化表达，但这种表达的自由本身须受它“公共性”所限，而这种公共性也正是办学自由和国家监督相协调的界点所在。国家的监督只要不逾越必要的限度，还是能被接受的，若在监督之外还对各级教育机构建立国家认证制度，这就会令人担忧了，因为这会让教育自由的行使处在政府机关的许可之下。[10]

除了国家监督问题外，国家对私立教育的经费资助也可形成对办学自由的一种强制。那么，是否应该为了自由就不要资助了呢？一般而言，接受资助的确会削弱一个人的自主性，而“自主性减少了，他的自由也就减弱了”[11]。但国家资助在私人办学经费中一般不占绝对优势，免受强制之害的基本要件是：“使他能够实施任何计划的物质财富决不应当处于某个其他人或机构的排他性控制之下。”[7]所以，因为经费支持可能会导致对自由的强制就拒绝接受是不明智的。

此外，主张办学自由，还在于私立教育的价值。洪堡便认为公共教育会妨碍教育的多样性，认为在一个享有应得自由的民族里，良好的私人教育是不可或缺的。[12]当然，我们更愿意说，办学自由提供了“选择”的可能，它防止了国家教育的极权倾向。

在教育自由条款下，各国宪法一般对父母的教育选择自由给予承认和保障。父母的教育选择自由在宪法中会因选择行为的客体的不同而表现出不同的形态。大致可分为两类：一类是对教育环境的选择，一类是对教育内容的选择。前者包括择校自由，后者所说的教育内容包含不同种类和性质的教育。“择校”一般也是基于对教育内容的不满，而这种不满往往涉及良心自由；单纯因为教育质量的高低应当不能构成宪法权利保障下的择校理由。这点通过父母教育选择自由在国际人权法中表现形态便能清楚地看出。除《世界人权宣言》第26条仅提及父母对其子女的“教育种类”享有优先选择权外，其他有关的国际人权法基本上都提到了要保证父母享有让他们的孩子“按照他们自己的信仰接受宗教和道德教育”的自由。比如《经济、社会和文化权利国际公约》第十三条、《公民权利与政治权利国际公约》第十八条、《取缔教育歧视公约》第五条等。

宗教与道德属良心范畴。父母无法对子女的宗教和道德教育的内容做出选择，显然会让他的良心自由受到箝制，这是不人道的。这就是相关人权法为什么都有类似条款来保障父母这方面的选择自由的理由了。而且，父母对子女的“教育种类”有“优先选择的权利”，这里的“优先”是针对国家来说的。父母对子女的教育权是基于父母身份而产生的，是“自然亲权”，具有排他性。国家只有在“自然父亲缺位的时候顶替其角色”。[13]可见，父母的优先选择权是有法理依据的。

教育自由大体上还是一种“接近教育的自由”，体现着教育的开放性。最能体现“接近”这个特点的就是“任教和就学自由”。简单来说，它是指普通公民想进入(toaccess)教育机构成为教师或学生的自由。这不同于“教学自由”。教学自由主要属于高等教育层次的自由，其权利主体是教师或学生，但任教和就学自由的权利主体是尚未成为教师和学生的普通公民，这种自由我们不妨视之为教学自由的前置权利。在宪法中，这种“前置”的特点被表现得非常明显。比如《佛得角宪法》第50条规定任教自由是：“根据法律规定，不受歧视地参加培训机构和教育机构并任教其中的权利”。《厄瓜多尔宪法》()也在宣示教育的公共性前提下规定：“应保证无任何歧视的普遍入学、持续就读、升级直至毕业的权利。”这就在强调“就学自由”了。由此亦可见，宪法规定任教和就学自由，主要目的是对抗不平等的、歧视性的资格审查的，防止公民在接受教育之前，他的教育权利就已经受损。有人可能会质疑，比如有无必要在“受教育权”前再分出一个前置的“就学自由”？的确，有些国家宪法不做这种区分，比如《巴拿马政治宪法》()第94条第3款：“无论公立还是私立教育机构，都向所有学生开放……”这就没做上述区分。但这不意味着这种表述就无瑕疵，同等情况在国际人权法中就被表述得非常严谨。比如《经济、社会和文化权利国际公约》第十三条便提到各级各类教育“对一切人平等开放”。显然，这就考虑到了在“学生的受教育权”前还有一个“教育接近权”的问题。任教和就学自由